宪道| 住建部城管执法规章引违宪争议
文：薛应军 | 来源：法学学术前沿
城市管理研究学者认为，住建部公布的《城市管理执法办法（征求意见稿）》将为城管执法 提供重要依据。但法学专家表示，以部门规章的形式进行城管执法立法，法律位阶太低，且已公 布内容中部分与《宪法》《立法法》等法律相抵触，立法思路也待调整。
近日，一则“国企为阻止拆除广告大屏，调近百保安与城管对峙”的消息引发舆论广泛关注。 报道称，江苏盐城市城管局在辖区内拆除一处手续不全的户外 LED 大屏时，遭到盐城城投集团 近百名保安阻挠。无奈之下，城管中止执法，报警求助。
曾在基层城管部门工作、现专注城市管理问题研究的中国农业大学人文与发展学院博士研究 生刘升表示，8 月 19 日，国家住建部公布的《城市管理执法办法（征求意见稿）》（下称《办法》） 一旦正式实施，将为城管执法行为提供重要依据，或将大大减少上述类似事件发生。但多位长期 关注城管执法改革的学者表示，《办法》以部门规章的形式为城管执法立法，不但法律位阶太低， 而且现公布的部分内容与《宪法》《立法法》等法律抵触，应在梳理、修改现行法律法规及地方 性规定基础上，再制订规范城管执法的法律或行政法规。
《办法》提到，执法范围包括“交通管理方面在城市道路上违法停放机动车辆的行政处罚权”， 该条内容被解读为，城管可对违章停车贴条。刘升认为，2002 年国务院《关于进一步推进相对集 中行政处罚权工作的决定》已规定城管拥有“对侵占城市道路行为的行政处罚权”，这次规定将 之具体化。
中国政法大学法学院副教授蔡乐渭表示，依据《道路交通安全法》《行政处罚法》，公安机关 交管部门是违法停放车辆行为的行政处罚主体。除此之外，只有国务院或经国务院授权的省级人 民政府可以决定其他行政机关行使交管部门违法停车行政处罚权。因此，住建部制定的部门规章 不可直接规定城管具有违法停车行政处罚权。
专注城市管理和政治社会学研究的社会学博士、西北农林科技大学讲师魏程琳认为，《办法》 明确将城市道路上违法停放机动车辆的行政处罚权交由城管部门行使，有利于非机动车道这一公 共空间的统一管理，并不存在与交管部门争夺权力的问题。
魏程琳称，城市道路分为机动车道和非机动车道。目前，机动车道上的违法停放车辆行为一 直由交管部门管辖；对于非机动车道上的违法停车行为，有的城市划归城管部门管理，有的城市 交由交管部门管理。由此出现了停放在非机动车道上的交管、城管都不管的“僵尸车”。
比如：武汉市将非机动车道上的非机动车辆停放交由城管管理，但城管只能管理非机动车辆， 对违法停驶在非机动车道上的机动车辆束手无策。但华东政法大学宪法与行政法博士研究生苏艺 认为，目前道路交通安全管理工作完全属于公安机关交管部门的职权。
苏艺表示，依据现行《道路交通安全法》，交通部门负责公路建设、养护和管理（路政管理） 及公路运输管理、城市客运管理（运政管理）；建设部门负责城市道路交通的建设、养护和管理 （市政管理）；公安机关交通管理部门负责交通安全管理工作。
苏艺认为，此次《办法》将“城市道路上违法停放机动车辆的行政处罚权”纳入城管执法范 围，与 2015 年 12 月 30 日《中共中央、国务院关于深入推进城市执法体制改革改进城市管理工 作的指导意见》（下称《意见》）出台关系密切。该《意见》明确要求城市管理执法部门集中行使“交通管理方面侵占城市道路、违法停放车辆等的行政处罚权”。但未来如果以此为改革方向， 制定相关法律法规必须先修改《道路交通安全法》及实施条例的相关规定。
中国政法大学法治政府研究院院长王敬波也表示，《办法》规定的城管“可以直接贴条”等 职权会引发新的权限交叉，建议注意权限切割。
苏艺还称，《办法》将《意见》提出的“重点在与群众生产生活密切相关、执法频率高、多 头执法扰民问题突出、专业技术要求适宜、与城市管理密切相关且需要集中行使行政处罚权的领 域推行综合执法”推进综合执法的原则，拆分为第 10 条内容的做法，极有可能成为“口袋条款”。 “即使需要将城管综合执法的范围扩大至六个方面以外，也应以住建部具有业务指导的职能为 限，需要进行明确列举。
在苏艺看来，此次公布的《办法》多处存在瑕疵。比如：《办法》第 18 条规定“直辖市、设 区的市的城市管理执法主管部门可以承担跨区域和重大复杂违法案件的查处”存在用语歧义，容 易让人理解为直辖市、设区市的城管可以在本行政区域以外的地方执法。
这里的“跨区域”是指跨市辖区，即在直辖市、设区的市行政区域内执法。否则，将与《宪 法》第 107 条第 2 款规定的“县级以上地方各级人民政府依照法律规定的权限，管理本行政区域 内的经济、教育⋯⋯行政工作”相违背，建议加上“本级行政区域范围内”字样。
蔡乐渭表示，部门规章本身无权作此规定，该做法违反《立法法》第 18 条第 2 款规定。“没 有法律或国务院的行政法规、决定、命令等，部门规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利 或者增加其义务的规范，不得增加本部门的权力或者减少本部门的法定职责。”
刘升则认为，在当前流动社会中，城管管理的很多事情都不是固定的在一个地方，因此需要 跨地域的配合，“这也是目前城管执法中常用的做法”。比如：有的小广告在北京市朝阳区印刷， 但会被拿到西城区散发，如果不清理印刷点，只能“治标不治本”。
魏程琳认为，该规定是城管工作实践的总结，为城管工作的纵向、横向协调提供了制度支持。 现行市、区城管执法中，也确实需要跨区或跨街执行任务，比如：查处渣土运输、超速超载、大 型违建等重大复杂违法案件，必须由上级部门总体统筹、协调。
《办法》还对城管执法队伍建设及执法保障等问题进行了明确。在第 21 条、第 22 条中规定， 城管执法人员要持证上岗，协管员数量不得超过在编执法人员，并应当逐步减少。刘升认为，就 目前而言，让协管人员数量不超过在编执法人员仍有困难。
城管作为综合执法部门，管理内容多而杂，需要大量人员，但目前全国城管中大部分为协管 员，一些中西部城市，正式执法人员与协管人员比例达 1∶10。城管目前的工资、福利等经费， 主要来自于地方财政，而聘用一个正式人员的费用至少能雇佣 2 到 3 名协管员。
魏程琳表示，《办法》明确“协管人员不得超过在编执法人员”的规定，由于目前国家正式 编制不足、财政资源约束所限，恐难在短期内实现。蔡乐渭则对协管人员存在的合法性、合理性 表示质疑，“若执法工作需要这么多力量，为何不配备应有的力量？”
苏艺认为，由于行政法学理论普遍承认“辅助性原则”与“行政过程论”，因此，由协管人 员从事执法辅助性事务完全可行。但《办法》未对辅助行为的具体做法加以释明，在实践中极有 可能将这种辅助执法错误地理解为行政委托。
“现阶段制订《办法》的整体思路值得商榷。”在苏艺看来，尽管《办法》第 1 条明确：“根 据相关法律法规的规定，制定本办法”，但《办法》很多内容在“相关法律法规”中并没有规定， 只能在上文提到的《意见》中觅得踪影。
苏艺表示，《意见》作为政策性文件，很多内容只是改革的方向，必然会与现行法律法规发 生冲突，但如果要做到“凡属重大改革都要于法有据”，就必须先修改法律法规。此次《办法》 以规章形式强行推动《意见》改革法制化，脱离实际、超越住建部固有职责权限。
苏艺以为，这种做法不但与宪法等法律相违背，而且由于法院在审理行政案件时通常是适用 法律法规、参照规章，一旦有法律法规未规定城管部门的执法权限，法院会选择不参照规章，即 上述《办法》。这会导致城管部门的行政行为被宣布违法。
中国人民大学法学院教授莫于川等学者认为，《办法》以部门规章形式进行城管执法立法， 法律位阶太低，将导致协作问题无法解决，应该以法律或行政法规形式规范城管执法。蔡乐渭对此赞同，他还表示，城管立法是不是必要及适合由国家统一立法，仍存在疑问。
苏艺称，在不修改现行法律法规的前提下，单纯提高城管执法管理规范的法律位阶，以法律 或行政法规的形式规范城管执法工作，也可能使其陷入新旧规范之间相互冲突的窘境。
魏程琳认为，当前城管执法体制很不成熟，甚至长期滞后于实践，加之城管部门执法业务处 于变动中，职能边界尚未清晰、部门定位尚不明确、部门之间关系尚未理清，即使以法律法规形 式规范城管执法，也必然会存在诸多纰漏。
“能够制定位阶更高的城管法律或行政法规自然是好事。”刘升支持提高城管执法规范位阶， 但其也表示，城管执法问题是很多部门的问题累积而成，属于“社会问题部门化”的一种表现， 比如：残疾人无照摆摊，城管一个部门很难彻底解决问题，它需要多部门配合。
刘升表示，城管执法虽属于“综合执法”，但包括综合执法、综合监管、综合协调三部分功 能，而目前的《办法》侧重于“综合执法”，对“综合监管”“综合协调”方面的规定明显不足。 同时，作为部门规章，《办法》还应与《意见》中保持一致，否则基层难以执行。
莫于川表示，从确立的执法范围看，《办法》采取了狭义的执法概念，与现行做法不太一致。 比如，一些城管部门手中行使的部分审批权，如户外广告等，将因此退还给有关部门。
苏艺认为，目前首要任务是，有关部门就《意见》中提出的需要综合执法的领域，先行梳理 法律、行政法规、地方性法规中关于行政处罚权的规定。与改革方向不一致的，及时提请有关部 门修改。只有在此基础上，才有制订规范城管执法的法律或法规的空间。
王敬波持相同观点。她表示，《办法》虽然总结了我国过去 20 年城管执法的经验，为其他领 域综合执法立法进行了有益探索，但是显然还有更好的立法思路。
蔡乐渭对《办法》规定的城管“工作经费应当列入财政专项预算，实行全额保障”等内容也 表示存疑。由部门规章规定经费问题，“若此处指由地方保障，不知其依据何在？”另外，按照 《办法》，城管既负责执法，又负责鉴定、检验、检测是否合适，也值得商榷。
苏艺认为，依据《国务院办公厅关于印发住房和城乡建设部主要职责内设机构和人员编制规 定的通知》（国办发〔2008〕74 号），住建部仅能在涉及城市建设、城建监察等业务指导权限范围 内，就执行法律或国务院的行政法规、决定、命令的事项作出规定，制定规章。
但依照《办法》第 2 条规定，住建部想要把城市行政区域及县城“市区”划为城管执法的区 域。而按照《城乡规划法》《土地管理法》等法律法规，城市行政区域，不仅包括规划区，还包 括规划区以外的其他县、市辖区的非城市地区。苏艺建议改成“城市规划区”。
“我辩护”